Delito de Alcoholemia — Absolución con 0,62 mg/l en aire espirado
Cómo la aplicación del factor corrector del etilómetro (7,5%) convierte una medición aparentemente delictiva en una cifra inferior al umbral penal de 0,60 mg/l
El punto de partida: ¿qué dice el Código Penal?
El artículo 379.2 del Código Penal español establece que será condenado, en todo caso, quien conduzca un vehículo a motor o ciclomotor con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 mg/l o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 g/l.
«En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.»
La clave reside en la expresión «superior a 0,60». Es decir, el tipo penal exige que la tasa de alcohol supere esa cifra. Un resultado igual a 0,60 mg/l no constituye delito por la vía del tipo objetivo, ya que no es superior a dicho umbral.
Ahora bien, ¿qué ocurre cuando el etilómetro marca una cifra como 0,62 mg/l? A primera vista, parece que estamos ante un delito. Sin embargo, existe un elemento técnico-jurídico fundamental que puede cambiar por completo el desenlace del procedimiento: el margen de error del etilómetro.
El factor corrector: margen de error del 7,5%
Todo instrumento de medición tiene un margen de imprecisión inherente. Los etilómetros evidenciales utilizados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado no son una excepción. La Orden ICT/155/2020, de 7 de febrero, que regula el control metrológico del Estado de determinados instrumentos de medida, establece los errores máximos permitidos (EMP) para estos dispositivos.
Conforme a la Recomendación OIML R 126, a la que remite dicha Orden, para concentraciones de alcohol en aire espirado superiores a 0,40 mg/l, el error máximo permitido en verificación periódica es del 7,5% del valor medido. Este porcentaje se aplica como factor corrector en beneficio del investigado.
¿Qué significa esto en la práctica? Que la medición que ofrece el etilómetro puede no reflejar con exactitud la tasa real del conductor. Al restar el margen de error del 7,5%, obtenemos la tasa mínima que podría ser la real. Y es esta cifra corregida la que debe compararse con el umbral de 0,60 mg/l.
Aplicación al caso concreto: tasa de 0,62 mg/l
Supongamos que un conductor es sometido a un control de alcoholemia y la segunda prueba del etilómetro evidencial arroja un resultado de 0,62 mg/l de alcohol en aire espirado. Apliquemos el factor corrector:
La tasa corregida de 0,5735 mg/l (redondeada a 0,57 mg/l) se sitúa claramente por debajo del umbral penal de 0,60 mg/l. Por tanto, no puede aplicarse la condena automática del artículo 379.2, segundo inciso, del Código Penal, lo que fundamenta la absolución por esta vía.
Respaldo jurisprudencial: las SSTS 788/2023 y 789/2023
El Tribunal Supremo ha abordado esta cuestión de forma directa en dos sentencias dictadas el 25 de octubre de 2023. Ambas resoluciones, que han sentado doctrina jurisprudencial, confirman la obligatoriedad de aplicar el margen de error del etilómetro y el redondeo en beneficio del reo.
STS 788/2023: el caso de los 0,65 mg/l
En este supuesto, el conductor arrojó dos mediciones de 0,65 mg/l. El Juzgado de lo Penal aplicó el margen de error del 7,5% y obtuvo una cifra corregida de 0,60125 mg/l. Al aplicar el redondeo a dos decimales (conforme al texto del tipo penal, que solo contempla dos decimales), el resultado quedó en 0,60 mg/l, cifra que no supera el umbral legal. El Tribunal Supremo confirmó la absolución.
STS 789/2023: tasas de 0,73 y 0,65 mg/l
En el segundo caso, la primera medición fue de 0,73 mg/l y la segunda de 0,65 mg/l. Dado que a efectos del tipo objetivo se toma en consideración el resultado más bajo de ambas mediciones (0,65 mg/l), el Tribunal llegó a la misma conclusión absolutoria, aplicando idéntico razonamiento sobre el margen de error y el redondeo.
Doctrina del Tribunal Supremo: El derecho del reo a no computar más de dos decimales, como manifestación del principio in dubio pro reo, debe admitirse cuando el texto penal solo contempla dos decimales. En los casos en que la aplicación del margen de error arroje tres decimales, se acudirá al redondeo hacia arriba o hacia abajo según la aproximación del tercer decimal.
Criterio de la Fiscalía tras las SSTS 788 y 789/2023
Como consecuencia de estas sentencias, el Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial emitió nuevas pautas de actuación. El criterio vigente establece que, a los efectos del tipo de tasa objetiva del artículo 379.2 del Código Penal, solo procederá la instrucción de atestados por delito cuando ambas mediciones superen los 0,65 mg/l, es decir, a partir de 0,66 mg/l.
Esto significa que con una tasa de 0,62 mg/l —como en el caso que nos ocupa— la propia Fiscalía reconoce que no estamos ante un delito por la vía del tipo objetivo.
Tabla comparativa: tasas y su calificación tras aplicar el EMP
| Tasa medida | EMP (7,5%) | Tasa corregida | Calificación |
|---|---|---|---|
| 0,62 mg/l | 0,0465 | 0,5735 → 0,57 | NO DELITO |
| 0,64 mg/l | 0,0480 | 0,5920 → 0,59 | NO DELITO |
| 0,65 mg/l | 0,04875 | 0,60125 → 0,60 | NO DELITO* |
| 0,66 mg/l | 0,0495 | 0,6105 → 0,61 | SÍ DELITO |
| 0,70 mg/l | 0,0525 | 0,6475 → 0,65 | SÍ DELITO |
* En el caso de 0,65 mg/l, la tasa corregida es 0,60 mg/l, que no es «superior a» 0,60. Se exige que sea superior, no igual.
Importante: el tipo de «influencia» sigue vigente
Conviene matizar un aspecto crucial. Que una tasa de 0,62 mg/l no constituya delito por la vía del tipo objetivo (segundo inciso del art. 379.2 CP) no significa que el conductor quede necesariamente libre de toda responsabilidad penal.
El primer inciso del artículo 379.2 CP castiga la conducción «bajo la influencia de bebidas alcohólicas», sin establecer una tasa mínima concreta. Es lo que se conoce como el tipo de influencia. En este caso, si los agentes documentan signos externos claros de intoxicación etílica —como habla pastosa, deambulación inestable, comportamiento errático, accidente de tráfico u otras maniobras peligrosas—, el conductor podría ser condenado por esta vía, incluso con una tasa inferior a 0,60 mg/l tras la corrección.
La absolución por tipo objetivo (tasa inferior a 0,60 tras el factor corrector) no impide la condena si se acredita que el conductor estaba efectivamente influenciado por el alcohol. El acta de sintomatología que elaboran los agentes cobra especial relevancia en estos casos.
Consecuencias administrativas
Aunque la conducta no sea constitutiva de delito, una tasa de 0,62 mg/l (o la corregida de 0,57 mg/l) sigue constituyendo una infracción administrativa. El conductor se enfrentará a una multa de hasta 1.000 € y la retirada de 4 a 6 puntos del carnet de conducir, conforme al Reglamento General de Circulación.
En virtud del principio ne bis in idem, si no hay condena penal, se aplicará la sanción administrativa correspondiente. No pueden imponerse simultáneamente ambas.
Claves para la defensa
Si te encuentras en una situación en la que has arrojado una tasa cercana al límite penal, ten en cuenta los siguientes aspectos que pueden resultar determinantes en tu defensa:
En primer lugar, es fundamental verificar la calibración del etilómetro. El dispositivo debe haber superado la verificación periódica obligatoria. Si no ha pasado la verificación en plazo, la jurisprudencia tiende a considerar que la prueba no ofrece garantías suficientes, lo que puede conducir a la absolución.
En segundo lugar, debe comprobarse que se ha respetado el protocolo de la prueba: deben realizarse dos mediciones con un intervalo mínimo de 10 minutos entre ambas, debe ofrecerse al conductor el derecho a una prueba de contraste (analítica de sangre) y debe informársele de sus derechos.
En tercer lugar, la sintomatología externa recogida en el atestado policial resulta clave. Si los signos documentados no evidencian una influencia real del alcohol en la conducción (deambulación normal, habla coherente, comportamiento colaborador), las posibilidades de absolución se incrementan notablemente.
Finalmente, conviene recordar que se toma en consideración la segunda medición (la más baja de las dos) a efectos de valorar si se supera o no el límite penal del tipo objetivo.
Conclusión
Una tasa de 0,62 mg/l de alcohol en aire espirado medida por el etilómetro, tras la aplicación del error máximo permitido del 7,5% conforme a la Orden ICT/155/2020 y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (SSTS 788/2023 y 789/2023), arroja un resultado corregido de 0,5735 mg/l, claramente inferior al umbral de 0,60 mg/l que exige el artículo 379.2, segundo inciso, del Código Penal.
En consecuencia, la conducta no es constitutiva de delito por la vía del tipo objetivo, lo que debe conducir a la absolución, siempre que no se acredite por otras vías que el conductor se encontraba bajo la influencia efectiva del alcohol.
0,62 mg/l medidos − 7,5% EMP = 0,5735 mg/l → inferior a 0,60 → ABSOLUCIÓN por el tipo objetivo del artículo 379.2, segundo inciso, del Código Penal.
Si tienes dudas sobre cómo afecta esta normativa a un caso concreto, consulta con Carlos CR Abogado penalista.
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